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主题:2009《刑法课堂笔记》精选之罪数

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2009《刑法课堂笔记》精选之罪数  发帖心情 Post By:2009/6/11 11:06:00

第五节  法律、司法解释和理论中涉及罪数的情况

一、法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚情节的情况(情形加重)

    这种情况不要数罪并罚。我国刑法中此类情形主要有:

    1.绑架并杀害人质的(第239条)。

    2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的(第240条第1款第3项)。

    3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的(第240条第1款第4项)。换句话说,强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫是拐卖妇女的一个加重情况。

    4.组织卖淫又有强迫卖淫的,以组织卖淫一罪进行处罚(第358条)。

    5.以强奸的手段迫使卖淫的(第358条第1款第4项)。这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行,但是依法只以强迫卖淫罪处罚,强奸作为适用重刑的依据。也有人用牵连犯的理论来解释,认为强奸是强迫卖淫的手段。但是如果强奸与强迫卖淫没有牵连,还是应当数罪并罚。

    6.组织他人偷越国(边)境又非法拘禁被组织者的(第318条第1款第4项)。

    7.组织、运送他人偷越国(边)境使用暴力抗拒缉查的(第318条第1款第5项)。

    8.走私、制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的(第347条第2款第3项、第4项)。

9.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照第205条(虚开增值税专用发票罪)、第206条(伪造、出售伪造的增值税专用发票罪)、第207条(出售增值税专用发票罪)的规定定罪处罚。

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二、法定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况

    1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处(第196条第3款)。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用卡诈骗罪,属于牵连犯。但也有认为是吸收犯。

    2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪一罪从重处罚(第171条第3款)。一般解释为牵连犯,也有解释为吸收犯的。

    3.私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯(第253条第2款)。

    4.因受贿而徇私枉法,民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的,择一重罪处罚,不实行数罪并罚(第399条第4款、《刑法修正案(四)》)。

    5.国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋,利用国家机关工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有前述行为的,同时又构成第385条(受贿罪)、第397条(滥用职权罪)规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    争议问题:除立法、司法有特别规定者外,对于因为受贿而犯(第九章)渎职罪的,如滥用职权、玩忽职守,究竟应当数罪并罚还是择一重罪处罚?存在不同观点。目前司法考试答案是数罪并罚。

    1172002//10)税务稽查员甲发现A公司欠税80万元,便私下与A公司有关人员联系,要求对方汇10万元到自己存折上以了结此事。A公司将10万元汇到甲的存折上以后,甲利用职务上的便利为A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理?

    A.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪,从重处罚

    B.认定为受贿罪,从重处罚

    C.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合,从一重罪处罚

D.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪,实行并罚

答案:D 

    6.为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条),解释为牵连犯。

    7.犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第329条第3款)。这种情形也是想象竞合犯。

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三、法定的“转化罪”不是数罪,不实行数罪并罚

    1.非法拘禁他人,故意暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第238条)。

    2.刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第247条)。

  3.虐待被监管人造成伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第248条)。

    4.聚众斗殴造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处(第292条)。

    5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处(第333条第2款)。

    6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的(第269条)。

    7.携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)(第267条第2款)。

    对上述情况,从自然的眼光、生活的眼光来看,似乎是数罪或者就是数罪,但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题,觉得学得很好,但是一做题就错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚,而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况,所以一定要注意。

四、理论和实践(非法定的)中常见的不需要数罪并罚的情况

    1.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪,造成轻伤后果的,仍是一罪,按相关犯罪定罪处罚。

    2.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴,造成重伤结果的,一般以故意伤害罪定罪处罚。

    3.抗税行为同时妨害公务或致人轻伤的,属于第202条规定的(抗税)“情节严重”,以抗税罪一罪处罚。

    4.根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。

    5.根据学理解释,组织卖淫又有强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪进行处罚。

    1182008//8)关于罪数的说法,下列哪一选项是错误的?

    A.甲在车站行窃时盗得一提包,回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现,甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为,不属于不可罚的事后行为

    B.乙抢夺他人手机,并将该手机变卖,乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,应当数罪并罚

    C.丙非法行医3年多,导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯,也是结果加重犯

    D.丁在绑架过程中,因被害人反抗而将其杀死,对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚

    ——答案:B  考点:罪数。甲将手枪藏在浴缸下,属于非法持有枪支。甲以盗窃的故意误得枪支,仍属于盗窃性质,盗窃(财物)罪不能包容非法持有枪支的行为,故不属于事后不可罚行为。盗窃后对(纯财产性)“赃物”的占有、处分行为属于“事后不可罚行为”,因为它能被盗窃罪所包容。抢夺后对(纯财产性)“赃物”的处分属于事后不可罚行为,所以B项错误。非法行医罪是职业犯,根据第335条,非法行医致人死亡的,处10年以上有期徒刑,据此是结果加重犯。根据第239条,绑架杀害人质的,是加重犯。

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五、法定的“选择罪名”,不数罪并罚

    例如,拐卖妇女、儿童罪:如果行为人仅拐卖妇女的,定拐卖妇女罪;仅拐卖儿童的,定拐卖儿童罪;既拐卖妇女又拐卖儿童的,定拐卖妇女儿童罪,不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有:走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪,制造、运输、贩卖枪支、弹药、危险物质的犯罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪等。

    注意:规定在同一条文中的未必都是选择罪名。同一条文中也可能并列规定数个“单一罪名”,各罪名之间是并列关系而非选择关系。例如第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处……”,该条确立了两个罪名两个构成要件,其一是刑讯逼供罪;其二是暴力取证罪。如果行为人对不同的人分别实施暴力取证和刑讯逼供行为,应当数罪并罚。类似如第246条规定之侮辱罪和诽谤罪。

六、法定或司法解释应当数罪并罚的情况

    1.组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(第318条第2款)。

    1192003//36)下列哪些犯罪行为,应按数罪并罚的原则处理?

    A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女

    B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪

    C.参加黑社会性质组织又杀人

D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人

答案:CD 

    2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处罚(第157条第2款)。对此一般认为是牵连犯,但数罪并罚。

    3.犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(第198条第2款)。

    4.纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚,并且要数罪并罚(第204条第2款),解释为想象竞合犯。

    5.犯组织、领导、参加恐怖组织罪,并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(第120条第2款)。

    6.收买被拐卖的妇女、儿童,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚(第241条第4款)。

    注意,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚(第241条第5款)。

    7.组织、领导、参加黑社会性质的组织,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(第294条第3款)。

    8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,数罪并罚。(《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条,解释为牵连犯数罪并罚的特例)

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七、罪数小结

    (一)标准一罪及其处罚

    1.一行为、一结果、一法益、一犯意、一构成要件、一罪、一法律效果,这是常见情形,也是法律确定一罪最为普通的情况。

    2.一罪一罚、数罪并罚,是最通常的做法。

    (二)特殊情形

    1.“酌情”不并罚情形的简明掌握。

    ①一行为同时犯数罪或②手段行为或③结果行为又犯其他罪的,择一重罪处罚。其中,①是想象竞合犯,②是牵连犯,③是牵连犯或吸收犯。

    掌握要领:记住这句话和常见类型。

    11—10关于罪数和数罪并罚的正确说法是:(多选)

    A.一行为同时触犯数罪或其方法行为、结果行为又构成其他罪的,酌情择一重罪处罚、不实行数罪并罚

    B.一行为同时触犯数罪名的,属于想象竞合犯

    C.实施一个犯罪,其方法行为或结果行为又构成其他罪的,属于牵连犯

    D.实施一个犯罪,其必经过程行为或当然结果行为又构成其他罪的,属于吸收犯

    ——答案:ABCD。酌情不数罪并罚情形的基础知识。

    11—11下列哪种情形属于一行为同时犯数罪?(多选)

    A.甲在实施盗窃油气等行为过程中,采用打孔、拆卸、开关等手段破坏正在使用的油气设备的,窃取油气数额较大,危害公共安全尚未造成严重后果的

    B.乙盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的

    C.丙将假药冒充某著名品牌的药品销售,足以危害人体健康且销售额为5万元以上的

    D.丁在帮助张三抗拒强制执行判决过程中暴力致一法警身受重伤的

    ——答案:ACD。  想象竞合犯的类型。A盗窃罪与破坏易燃易爆设备罪竞合。B仅成立盗窃罪。C同时触犯销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售假冒注册商标商品罪。D触犯拒不执行判决裁定罪、妨害公务罪、故意伤害罪,择一重罪处断。

    11—12下列哪种情形应当数罪并罚?(多选)

    A.甲使用伪造的身份证件骗领信用卡数张,而后又使用该数张信用卡购物,消费数额较大

    B.犯侵犯著作权罪,尔后又销售该侵权复制品的

    C.因为受贿而挪用公款,或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的

    D.抢劫汽车作为绑架犯罪工具使用,在绑架过程中使用该汽车,用后将汽车随意丢弃的

    ——答案:CD。  牵连犯和吸收犯的类型。A妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪,手段行为牵连。B销售侵权复制品为其犯侵犯著作权罪之结果行为,不再单独定罪。

    11—13关于数罪并罚问题下列说法错误的是?(多选)

    A.甲见同住一旅馆客房的张三携带有数十万巨款,便在与张三饮酒时在酒中暗下毒药将张三毒杀,将张三数十万巨款据为己有,甲构成故意杀人罪和抢劫罪,数罪并罚

    B.乙曾被人暴打一顿,怀疑是李四唆使他人所为,决心报复。某日将李四在下班途中截住,对李四进行殴打致其重伤,其间临时起意又将李四携带的3000元钱和手机拿走,乙成立故意伤害罪和抢劫罪,数罪并罚

    C.丙绑架王五,向王五的妻子勒索了100万元赎金,在此过程中又将王五随身携带的信用卡、现金、手机等价值5万余元的财物据为己有,构成绑架罪和抢劫罪,应数罪并罚

    D.丁因为赵六欠3万元久拖不还,十分恼怒,某日将赵六截住索取债务,赵六说暂时没钱还账,丁便对赵六殴打,发现赵六包中有1万余元现金,即将钱抢过抵债,并认为赵六有钱不还故意赖账,又对其一顿暴打致其轻伤。丁构成抢劫罪和故意伤害罪,数罪并罚

    ——答案:ACD。  A为抢劫预谋杀人后取财,应以抢劫罪结果加重犯论处。C应择一重罪定罪处罚。D为故意伤害罪。为索债包括不受法律保护的赌债、高利贷,仅在侵犯人身的场合追究侵犯人身行为的罪责,如非法拘禁、故意伤害,对索债行为本身不追究。

    2.因法律结构的缘故而生的特殊情形。

    (1)法条内容重复交叉产生的触犯数法条的情形(法条竞合犯)。

    (2)数行为或数结果被规定为一罪或适用一个法律效果的情形(法定一罪)。

    (3)数关联行为被规定于一条文视同一罪的情形(选择一罪)。

    掌握要领:熟悉法条的规定,记住特殊情形。

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