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主题:2009《商法课堂笔记》精选之公司的一般制度

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2009《商法课堂笔记》精选之公司的一般制度  发帖心情 Post By:2009/6/12 13:21:00

第二节  公司的一般制度
    一、公司的设立

    (一)公司设立的概念
    公司的设立是设立人依据公司法的规定组建公司,使其取得主体资格所进行的活动。
    1—11  公司法中有的地方讲公司的设立,有的地方讲公司的成立,公司的设立与成立有哪些区别?
    ——公司的成立是已经具备了法律规定的实质要件,完成设立程序,由主管机关发给营业执照而取得主体资格的一种法律事实。公司设立是成立的必经程序,公司成立是设立的法律后果。二者的具体区别是:设立行为发生在营业执照颁发之前,成立发生在营业执照签发之时;设立行为以发起人的意思表示为要素,如果设立中发生争议,依发起人之间的协议解决,成立必须办理工商登记,以登记机关的意思表示为要素,如果在申请登记中发生争议属于行政争议;设立行为的当事人是发起人、认股人,成立的当事人是申请人与登记机关。
    (二)公司设立的原则
    我国《公司法》第6条规定的公司设立是严格的准则主义和核准主义相结合的原则。设立一般的有限公司、股份有限公司,符合法律规定条件的,适用严格的准则主义,可以直接办理登记手续。但涉及国家安全、公共利益和关系国计民生的特定行业的,则应当履行审批手续,即适用核准主义。
    (三)设立方式
    依据我国公司法,有限公司采用发起设立方式,股份有限公司采用发起设立和募集设立两种方式。就某股份有限公司而言,是发起设立还是募集设立,由发起人视情况自由选择。
    (四)设立条件
    1主体条件:人数、发起人资格。
    2财产条件:最低注册资本、资本构成。
    3组织条件:名称、住所、组织机构。
    4经营条件:生产经营场所、生产经营条件。
    5行为条件:发起人协议、公司章程、验资证明等。
    (五)设立登记
    公司设立必须办理登记手续。《公司登记管理条例》第6-8条对各级工商行政管理部门登记权限的划分进行了规定。有限公司中由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理登记的申请事宜,股份公司由董事会办理登记的申请事宜。
    二、公司名称
    公司名称是公司营业中使用的独特称号,公司的名称在公司章程中予以确定,并依法办理登记。
    1一个公司只能有一个名称。
    2名称的构成。公司的名称由四部分构成,依次是:公司所在的行政区划、字号、行业、组织形式。如北京辉煌电器有限公司。法律对名称所禁止或限制的仅仅是字号。这部分不能有损我国的国家主权和社会公共利益,不能使用外国国家及国际组织的名称,不能使用我国县级以上行政区划的名称,不能使用汉语拼音字母和阿拉伯数字,公司名称中不能单独使用“发展”、“开发”等字样来表示其行业或经营特点,等等。
    3公司名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、“国家”字样的,必须在国家工商行政管理局登记注册。具有3个以上分支机构的才可以在名称中使用“总”字,有3个以上子公司或分公司的才能使用“开发”、“实业”等文字。
    4设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的名称保留期为6个月,在保留期内不得以预先核准的名称从事营业,也不得转让预先核准的名称。
    5公司名称权。公司对其经合法登记注册的名称在一定的地域范围内享有专用权。公司的名称权含有人身权与财产权的双重属性。公司的名称权可以转让,但我国不允许公司名称的单独转让。
    1—12张律师受托办理一家有限责任公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中,哪一个说法存在错误?
    A企业法人只能登记和使用一个名称
    B企业名称须申请预先核准,这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤
    C企业法人的名称经核准登记注册后,在全国范围内享有专用权
    D公司的设立登记申请书应由董事长签署
    ——答案:C。  企业法人的名称专用权只在登记机关的辖区内享有,并不是必然在全国范围内享有。
    三、公司章程
    (一)公司章程的概念、特征及性质
    公司章程是公司必备的,调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则,具有法定性、公开性、自治性三个特征。
    章程的性质,公司法没有具体明确,一般认为章程中用来约束公司设立过程中的股东或发起人的内容属契约性质;当公司成立后,用来约束公司、董事、经理的内容属自治规则。
   
(二)公司章程的制定【注意制定主体】
    在有限公司中,公司章程由全体股东共同制定。在一人有限公司中,公司章程由股东制定。在国有独资公司中,公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订,报国有资产监督管理机构批准。在股份有限公司中,公司章程由发起人制定,采取募集设立方式设立的,经创立大会通过(创立大会就通过公司章程作出的决议,须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过)。
    (三)公司章程的内容
    公司章程的内容法定,《公司法》第25条、第82条分别针对有限公司、股份公司作了规定。在公司立法中,整体来看,有限公司更多的是任意性规范,股份公司更多的是强制性规范,因此就两类公司而言,公司章程在有限公司中的作用更大。
    (四)公司章程的修改【注意两类公司表述上的差异】
    修改公司章程属于股东会或者股东大会应予特别决议的事项。在有限公司中,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。在股份公司中,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
    (五)公司章程的效力范围【考点】
    公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
    [重点法条提示]第11条、12条、66条。
    1—13  很多学员提问:公司章程何时生效?
    ——这个问题公司法规定不明。一般认为,章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般原则自签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资者均自章程生效时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容,则自公司成立时生效。
    1—14  公司法中,哪些事项章程规定的,可以排除法律规定的适用?
    ——公司法更加强调公司的自治,因此章程的作用更大,公司法中很多地方规定为“公司章程另有规定的,从其规定”、“由公司章程规定”、“除本法有规定的以外,由公司章程规定”。
    以下地方,公司章程有规定的,排除法律规定的适用:
    1有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但是公司章程另有规定的除外。
    2股份公司、有限公司的公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
    3有限公司的股权转让,公司章程另有规定的,从其规定。
    4有限公司的自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但是公司章程另有规定的除外。
    四、公司的能力
    (一)公司的权利能力
    公司的权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。
    1公司权利能力的开始与终止。
公司的权利能力从公司的营业执照签发之日开始(《公司法》第7条第1款),公司的权利能力至公司注销登记并公告之日时终止(《公司法》第189条)。
    2公司权利能力的限制。
公司权利能力的限制体现在三个方面:
    (1)性质上的限制。
公司不享有自然人基于其自然性质而享有的权利,如肖像权、生命权、健康权等。
    (2)法律与章程上的限制。【考点密集区,注意细节的掌握,尤其是转投资与担保的限制】
    第一,转投资对象的限制。公司可以向其他企业投资。但是除非法律有规定,公司不得成为对所投资企业的债务负连带责任的出资人。
    第二,转投资与担保的限制。《公司法》第16条对于转投资与担保作了具体规定,关于该条应注意以下几点:①公司能否向其他企业投资或者为他人提供担保,由董事会或者股东会、股东大会决议。到底是董事会决议还是股东会、股东大会决议,由公司章程规定。②公司为本公司的股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会决议。③公司章程可以对公司投资及担保的总额及单项投资或者担保的数额加以限制,有限制的,不得超过限额。如果超过了限额,投资或担保行为的效力应视情况而定。④公司股东或者公司的实际控制人接受本公司提供的担保的,该股东或者受实际控制人支配的股东不得参与对是否提供担保进行的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。⑤公司向本公司的股东或者实际控制人进行投资,法律未加限制与禁止。
    实际控制人是指虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
    第三,借贷的禁止。股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。(借贷的禁止针对股份公司,有限公司不受限制)
    1—15  (2008/三/30)公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中,下列哪一选项是正确的?
    A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保
    B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保
    C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保
    D公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保

    答案:D。
    1—16某甲有限责任公司,经营塑料产品的制造、加工和买卖,总资产1200万元,总负债200万元。该公司章程规定:公司对外单项投资超过净资产的30%的由股东会决议,净资产额30%以下的由董事会决议;为他人提供担保超过100万元的由股东会决议,100万元以下的由董事会决议。现甲公司董事会作出了以下决定,并已开始实施。董事会的这些决定哪些违法?
    A以甲公司的名义投资200万元,与乙公司组成普通合伙企业
    B以甲公司的名义向丙电脑有限公司投资150万元
    C以甲公司的名义向甲公司的股东王某提供担保50万元
    D以甲公司的名义为个体户张某的30万元债务提供担保
    ——答案:AC。  A的错误在于投资了负无限连带责任的实体,C的错误在于向本公司的股东提供担保董事会不能决定,必须由股东会决定。B、D均在章程规定的董事会的权限范围以内。
    (3)目的上的限制。
即经营范围上的限制,公司应在章程规定、并经依法登记的范围内从事经营活动。目前的司法实践中对超越经营范围是否会导致合同无效的问题进行了比较宽松的解释,如果不违反国家的强制性法律规范,通常不认为合同无效。但对于一些特殊行业或者需要许可证的商品交易,如果不具备相应的资质,通常会导致合同无效。
    (二)公司的行为能力
    公司的行为能力是指公司通过自己的行为独立取得权利和承担义务的资格。公司作为一种组织,不同于自然人,公司的行为能力是通过其机关实现的。公司的机关是由股东会、董事会、监事会组成的。公司的法定代表人对外代表公司,依据《公司法》第13条,公司的法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。
    公司的行为能力与权利能力同时产生,同时消灭,并且行为能力的范围与权利能力的范围完全一致。
    (三)公司的侵权行为能力
    侵权行为能力是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿责任的能力。
    [重点法条提示]第13条、15条、16条、116条。
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五、公司的资本【考点密集区】
    资本是公司成立的物质条件,是公司进行经营的基础。
    (一)公司资本的概念与形态
    公司资本是公司成立时章程规定的,由股东出资构成的财产总额。公司的资本分为注册资本、发行资本、认购资本、实缴资本等。
    注册资本是公司成立时注册登记的资本总额,发行资本是公司向社会筹集的资本,认购资本是出资人同意缴付的资本,实缴资本是认购资本中出资人已经缴付的出资。
    需要特别注意的是:注册资本在我国不同的公司形态中,其含义不同。在一般的有限公司中,注册资本是在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。在发起设立的股份有限公司中,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在募集设立的股份公司中,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
    (二)公司资本、资产及净资产的关系
    公司资本也称为股本,是由公司章程确定并载明的,全体股东的出资总额。资产是公司实际拥有的全部财产,就资产的形态而言,包括有形资产、无形资产、递延资产等;就资产的来源而言,有自有资产和借贷资产。就概念范围而言,资产大于资本,资本只是资产的一部分。资本与资产的对应关系会因公司经营状况而有很大差别。公司法人的独立财产责任,实际是以公司实有的全部财产即公司的资产对其债务负责的,公司资产才是公司对外承担财产责任的实际担保。因此,资产信用比资本信用在维护市场交易的安全中更具有意义,但资产信用实施困难,我国的公司法采用的是资本信用原则。
    净资产是公司全部资产减去全部负债后的余额。公司成立时,没有任何对外负债,其资本就是其全部资产,同时也是其净资产。公司成立后,随着公司经营的盈利或亏损,资产本身的增值或贬值,资产价值及相应的净资产的价值就处在不断的变化中,净资产可能高于资本,也可能低于资本。
    (三)公司资本原则与资本形成制度
    1资本确定原则。
    这一原则是指公司设立时,必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定,并须全部实现。在如何实现资本确定问题上存在着不同的体制:(掌握法定资本制,授权资本制、折衷资本制我国未采用)
    第一,法定资本制。法定资本制要求公司设立时应当一次性发行、全部认足或募足,否则公司不能成立。法定资本制度的主要特点是资本的一次性发行,而不是一次性缴纳股款。如果要求一次性发行并一次性缴纳股款,公司才能成立,就是严格的法定资本制。公司设立时一次性发行,全部认足或募足,允许分期缴纳的制度同样是法定资本制。我国的公司法一直采用法定资本制度,修订以前的公司法采用的是严格的法定资本制,修订后的公司法有所松动,具体规定如下:
    (1)有限责任公司实行一次发行、分期缴纳制度。根据《公司法》第26条第1款的相关规定,全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额(3万元),其余部分由股东在公司成立之日起的2年内缴足,其中投资公司在5年内缴足。
    (2)采用发起设立方式的股份公司实行一次发行、分期缴纳的制度。
    根据《公司法》第81条第1款的相关规定,全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人在公司成立之日起的2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。
    (3)一人有限公司实行一次发行、一次缴足的严格法定资本制。
    (4)采用募集设立的股份有限公司实行一次发行、一次性缴纳的严格法定资本制度。
    第二,授权资本制度。授权资本制度是指公司设立时,应当在公司章程中载明公司资本总额,但不必发行资本的全部,只要认足或者缴足资本总额的一部分,公司即可成立。其余部分,授权董事会在认为必要时,一次或分次发行或募集。授权资本制度的主要特点是资本的分期发行。授权资本制度是英美法系国家广泛采用的一种资本制度。
    第三,折衷资本制度。要求公司章程规定的资本数额只须认足部分,公司即可成立,其余部分授权董事会根据需要在一定年限内随时募集,无需股东会的特别决议。
    2资本维持原则。
    这一原则也称资本充实原则,是指公司在存续过程中,应经常保持与其资本额相当的财产。资本维持原则的立法目的在于防止资本的实质减少,保护债权人的利益,同时也为了防止股东对盈利分配的不当要求,保证公司能正常开展经营活动。我国《公司法》关于资本维持原则的具体体现有:
    (1)公司成立后,股东不得抽逃出资(第36条)。
    (2)股份公司不得折价发行股份(第128条)。
    (3)有限责任公司的初始股东、股份公司的发起人对实物出资的价值担保和差额填补的连带责任制度(第31条、94条)。
    (4)除因合并、减少资本,将股份奖励本公司职工,基于对公司合并、分立持异议的股东要求而收购外,公司不得收购本公司的股票(第143条)。
    (5)公司在弥补亏损、提取公积金之前不得向公司股东分配利润(第167条)。
    (6)对公积金的用途加以限制的规定(第169条)。
    (7)不得接受本公司的股票作担保的规定(第143条第4款)。
    3资本不变原则。
    这一原则是指公司的资本一经确定,就不得随意改变,增资、减资必须依法定程序进行。资本不变原则的立法意图与资本维持原则的立法意图是相同的。
    (四)最低资本制度【数字需记忆】
    公司成立时不仅要在章程中确定、在公司登记机关登记其资本总额,并全部认足,而且其确定和认足的资本额必须达到法定的最低限额,否则公司不能成立。我国公司法确定的最低资本限额具体是:
    1有限公司为3万元。法律、行政法规有特别规定的,从其规定。
    2一人有限公司最低限额为10万元。
    3股份有限公司最低限额为500万元。法律、行政法规有特别规定的,从其规定。
    4股份公司中的上市公司最低限额为3000万元。
    (五)增资与减资【减资比增资重要,注意程序和对债权人的保护】
    1增资与减资在公司中是特别决议事项。
    有限公司中须经代表2/3以上表决权的股东通过,国有独资公司须由国有资产监督管理机构决定,股份公司须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
    2增资。
    增资能够增强公司的实力,提高公司的信用,于债权人有利。有限公司的增资条件法律未加规定,由公司自行决定,增资经股东会特别决议通过后,由股东认缴新增资本的出资。对于股份公司的增资,法律对增资条件予以必要的限制。对于以发行新股方式增资的,《证券法》第13条规定了新股发行条件,股份公司符合增资条件并经股东大会特别决议通过后,股东认购新股。
    3减资。
   减资会影响到股东的股权利益,并直接影响到债权人的利益,必须严格按照规定条件与程序进行。根据《公司法》第178条,减资的条件和程序如下:
    (1)减资必须经股东会特别决议,并修改公司章程。减资后的注册资本不得低于法定最低限额。
    (2)必须编制资产负债表及财产清单。
    (3)必须通知债权人和对外公告。公司应在作出减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
    (4)债务清偿与担保。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿或者提供相应的担保。需要注意的是,债权人无异议权,即如果公司不进行清偿,又不提供担保,无法阻止公司进行减资。对于“有权要求公司清偿或提供相应的担保”应理解为:一旦债权人提出要求,公司必须满足,若不予满足,债权人可寻求权利救济。
    (5)办理减资登记手续。自登记之日起减资生效。
    [重点法条提示]第26条、35条、59条、81条、178条、179条。
    1—17 甲、乙、丙、丁共同出资组建一有限公司,公司成立后,庚打算加入并拟入资10万元。下列几种方式中符合公司法规定的是哪一项?
    A庚要成为新股东,必须原股东一致同意
    B庚要成为新股东,必须经2/3以上股东同意
    C庚要成为新股东,必须经代表2/3以上表决权的股东同意
    D庚可以通过直接与甲协商受让甲的一部分出资而成为股东
    ——答案:C。选项A、B、C涉及的问题是公司的增资,增资是需要公司股东会特别决议的事项。有限公司是资合公司兼具人合的色彩,在有限公司股东会决议时,股东的表决权按照出资比例行使,除非公司章程另有规定。本题中未明确公司章程有表决权行使的特别规定,应理解为按照出资比例行使表决权,而选项A、B都表述为按照股东人数行使表决权,是错误的。选项C的表述体现了股东按照出资比例行使表决权,依据《公司法》第44条,股东会就特别决议事项进行决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过。选项B、C表述的差异一定应加以注意,一个是从股东的人数上来表述,一个是从出资比例的角度来表述。选项D涉及的问题是股东出资的对外转让,由于有限公司的人合色彩,有限公司的股权转让不能单纯的在转让人与受让人之间进行,须经其他股东过半数同意,虽然其他股东阻止不了股东出资的对外转让,但是不经其他股东的表决,庚无法成为公司的股东。这一点与股份公司的股份转让自由不同。
    1—18某有限公司的法律顾问在审查公司减少注册资本的方案时,提出以下意见,其中哪一条意见不符合公司法的规定?
    A公司现有注册资本为人民币40万元,故减资10万元以后,公司注册资本不低于法定的最低限额
    B股东会同意本方案的决议,经2/3以上有表决权的股东通过即可
    C公司自作出减资决议之日起,除了在10日内通知债权人以外,还应在30日内在报纸上公告
    D如果债权人在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保,公司应满足
    ——答案:B。  本题涉及的是公司的减资问题。减资是特别决议事项,应经代表2/3以上表决权的股东通过。法律规定的通过条件虽然最终落到了股东上,但不是讲纯粹的股东人数,而是以表决权为基础的。而选项B的表述实际上是单纯地讲股东人数。“2/3以上有表决权的股东”与“代表2/3以上表决权的股东”含义不同,前者的2/3针对的是股东人数,后者的2/3针对的是表决权。
六、股东的出资【考点密集区】
    (一)出资的方式【考点】
    公司的股东可以以货币方式出资,也可以以非货币方式出资。非货币出资的具体方式有:实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。这意味着,非货币出资须同时具备两个基本条件:第一,可以用货币估价。第二,可以依法转让。
    依据《公司登记管理条例》第14条第2款,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
    (二)出资的缴纳
    一般的有限公司和发起设立的股份公司中,股东或发起人的出资可以一次性缴纳,也可以分期缴纳。分期缴纳的,全体股东或者发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,在有限公司中也不得低于法定的注册资本的最低限额。其余部分应在公司成立之日起的2年内缴足,投资公司可以在5年内缴足。一人有限公司只允许一次性缴纳出资。
    以货币出资的,应当存入公司在银行开设的账户。以非货币出资的,应当依法办理财产权的转移手续。
    (三)出资的法定要求
    公司法对于出资的具体要求主要有:
    1非货币出资必须是可以用货币估价,并可依法转让的财产。这意味着信用、劳务在公司中不能作为出资的方式。
    2全体股东或者发起人的货币出资金额不得低于注册资本的30%。
    3非货币出资必须进行价值评估,核实财产。
    4出资后必须履行验资程序。
    (四)出资责任
    出资的责任是指股东违反出资义务的法律后果,分为出资违约责任和资本充实责任。
    1出资违约责任。
    这种责任存在于有限公司初始股东彼此之间与发起设立的股份公司发起人彼此之间。
在有限公司设立过程中,股东之间为合同关系,股东不按照法律规定缴纳出资的,除应当履行缴纳的义务外,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。在发起设立的股份公司中,公司设立过程中发起人彼此之间的关系也是合同关系,发起人不按照规定缴纳出资的,应按照发起人协议承担违约责任。
    2资本充实责任。
    这种责任存在于股东或发起人与公司之间,是一种严格责任。
    (1)在有限公司成立后,发现设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,由交付该项出资的股东补足差额,公司设立时的其他股东承担连带责任。(《公司法》第31条)
    (2)在股份公司成立后,发起人未按照公司章程规定缴足出资的,应予补缴,其他发起人承担连带责任。股份公司成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,由交付该出资的发起人补足差额,其他发起人承担连带责任。(《公司法》第94条)
    [重点法条提示]第26条、27条、28条、29条、31条、84条、94条。
    1—19 (2007/三/26)徽南公司由甲、乙、丙3个股东组成,其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后,自己仍继续使用该专利技术。下列哪一选项是正确的?
    A乙认为既然丙可以继续使用,则自己和甲也可以使用
    B甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用
    C丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利
    D丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意
    ——答案:B。非货币出资必须办理财产权的转移手续。
    1—20  (2007/三/78)湘东船运有限公司共8个股东,除股东甲外,其余股东都已足额出资。某次股东会上,7个股东一致表决同意因甲未实际缴付出资而不能参与当年公司利润分配。3个月后该公司船只燃油泄漏,造成沿海养殖户巨大损失,公司的全部资产不足以赔偿。甲向其他7个股东声明:自己未出资,也未参与分配,实际上不是股东,公司的债权债务与己无关。下列哪些选项是正确的?
    A甲虽然没有实际缴付出资,但不影响其股东地位
    B其他股东决议不给甲分配当年公司利润是符合公司法的
    C就公司财产不足清偿的债务部分,只应由甲承担相应的责任,其他7个股东不承担责任
    D甲的声明对内具有效力,但不能对抗善意第三人
    ——答案:ABC。本题涉及出资违约责任与资本充实责任。甲没有缴纳出资,不影响其股东身份,但应向其他股东承担违约责任,因此选项A正确。有限公司中一般按照实缴的出资比例分配红利,《公司法》第35条中有规定,因此选项B正确。公司以其名下全部财产对债权人承担责任,现公司财产不实,已有财产不足清偿,其余股东都已足额出资,甲应在出资份额内承担相应责任,因此选项C正确。甲的声明对内、对外均无效,因此选项D错误。本题的难点在C选项上,应注意不要与股份公司中发起人的资本充实责任混淆。
    1—21  甲、乙、丙共同出资组建一家有限责任公司。其中甲以货币20万元出资,首期交纳5万元;乙以自己的管理能力出资,经甲、丙同意折合10万元;丙以一辆汽车出资,作价15万元。根据以上条件,判断下列说法哪些正确?
    A该公司不能成立,因为首次缴纳的出资的货币部分未达到注册资本的30%
    B乙不能以自己的管理能力出资,虽然可以货币估价但债务清偿功能有缺陷
    C假设该公司成立后发现丙出资的汽车作价高出实际价值3万元,该3万元差额丙应负责补缴,甲、乙负连带责任
    D甲不可以分期缴纳出资
    ——答案:BC。B选项是以劳务出资,虽然公司法在出资的方式上没有明确规定劳务不能出资,但对非货币出资的条件规定为:可以货币计量、可以转让,劳务显然不符合后一条件。C选项涉及的出资中的资本充实责任,由缴纳该出资的股东负责补缴差额,公司设立时的其他股东负连带责任。新公司法的一个重要的价值取向是鼓励投资,在资本制度上体现为不再实行严格的法定资本制度,允许出资人一次认足、分期缴纳,基于此,D的表述错误。公司法虽然强调货币出资比例不得低于30%,但并不要求公司设立时首次缴纳的出资中的货币部分必须占到30%。
    1—22  (2006/三/68)甲、乙二公司与刘某、谢某欲共同设立一注册资本为200万元的有限责任公司,他们在拟订公司章程时约定各自以如下方式出资。下列哪些出资是不合法的?
    A甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资
    B乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资
    C刘某以保险金额为20万元的保险单出资
    D谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资
    ——答案:ABCD。依据《公司登记管理条例》,商誉、特许经营权、设定担保的财产不得作价出资。因此选项A、B、D错误。保险单就其法律属性而言是合同,因此不能用来出资。
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七、股东与股权【考点密集区,注意法理】
    (一)股东
    股东是公司的出资人。股东有原始股东、继受股东和新股东之分,大股东与中小股东之分,法人股东与自然人股东之分。股东资格可以是因创办公司或认购公司首次发行的股份而原始取得,也可以是因公司合并、股份转让、继承而继受取得。股东资格在股东所持的股份已经合法转让,股东未依章程约定履行出资义务而受到除名处置等情形下丧失。
    需要注意的是:
    1在有限公司中,出资证明书是股东出资的凭证,股东名册才是对股东资格的确认。(《公司法》第33条第2款规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利”)
    2公司自身不能成为本公司的股东,即使基于法律的规定,公司持有本公司的股票,也不享有投票表决权,不参与利润的分配。
    (二)股东的权利
    1股东权利的原则。股东权利简称为股权,因出资而享有。主要有两大原则:有限责任原则和股权平等原则。有限责任原则是指股东仅以出资为限对公司承担责任;股权平等原则即所谓同股同权。
    2股东权利的特征。(1)综合性。股权的内容很丰富,既有自益权又有共益权,既有财产权的内容又有大量非财产权的内容。(2)是一种新型的私权。股权既不是债权也不是物权,是一种新型的私法权利。
    3股东权利的类型。(1)按照权利行使的目的分为自益权和共益权。自益权是专为自己利益行使的权利,主要是财产性的权利;共益权是以自己的利益并兼以公司的利益为目的行使的权利,主要是一些管理性的权利。前者如分配股利的请求权、发给出资证明书的请求权等,后者如出席股东大会的表决权、诉权等。(2)按照股权的重要程度分为固有权和非固有权。固有权又称不可剥夺权,是法律赋予股东的,不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制的权利;非固有权又称可剥夺权,可以通过公司章程或者股东会决议剥夺或限制。共益权多属于固有权,自益权多属于非固有权。(3)按照权利行使的方式分为单独股东权和少数股东权。单独股东权是可由股东一人单独行使的权利,如有限公司股东的查账权;少数股东权是持有已发行股份一定比例以上的股东才能行使的权利,如股东会临时会议召集请求权。
    4股东权利的内容。根据《公司法》第4条,股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
    (1)资产收益权。即股东直接从持有股份中获取的财产权利,具体包括:①公司盈余分配权(《公司法》第35条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利,但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外)。②股份转让权。③剩余财产分配权。
    (2)参与公司管理权。即股东基于股东资格而享有的具有人身权性质的权利。具体包括:①投票表决权。②选举权和被选举权。③提议权,是指持有公司股份一定比例的股东提议召开临时股东会或者董事会会议的权利(《公司法》第40条、101条、111条)。④召集权,是指持有公司股份一定比例的股东在董事会不履行或者不能履行召集股东会会议职责时,依法自行召集和主持股东会的权利(《公司法》第41条、102条)。⑤监督权(包括建议权、质询权)。
    (3)知情权。即股东对公司经营管理、财务状况、重要文件和重大事项知晓和了解的权利。具体包括:①查阅权。②复制权。③查账权。其中查账权是有限公司的股东特有的权利(《公司法》第34条第2款)。
    (4)诉权。即股东对损害公司利益和股东利益的行为向法院提起诉讼的权利,包括直接诉权和派生诉权。
    直接诉权是股东为了维护自身的利益而提起的诉讼,具体包括:
    ①撤销决议之诉。在这种诉讼中,股东是原告,公司是被告。(《公司法》第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应的担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”)
    ②损害赔偿之诉。在这种诉讼中,原告是股东,被告是公司的董事、高级管理人员。(《公司法》第153条规定:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”)
    ③查账权行使不能之诉。(《公司法》第34条第2款规定:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”)
    ④异议股东股权回购请求权之诉。(《公司法》第75条规定,有限公司股东对符合法定情形的股东会的决议投反对票表示异议,公司具有依该股东的请求将其持有的股权回购的义务,如果自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权回购协议的,股东可以自决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼)
    ⑤解散公司之诉。这种权利是一种少数股东权。(《公司法》第183条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司”)
    派生诉权是指当公司的合法利益受到侵犯并造成公司损失时,公司有关机关或人员无视股东的请求或者拒绝提起诉讼,具备法定资格的股东为了公司的利益可以以自己的名义直接向法院提起诉讼。在这种诉讼中,股东是原告,被告为侵权行为人,可能是公司的董事、监事、高级管理人员,也可能是其他人。与直接诉权不同的是,派生诉讼的利益不归属于股东本人,而是归属于公司。(《公司法》第152条规定,董事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程损害公司利益时,有限公司的股东、股份公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事向法院提起诉讼;监事有损害公司利益的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限公司的执行董事向法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向法院提起诉讼)
    (5)其他派生权利。主要包括:①对公司新增资本的优先认购权(《公司法》第35条规定,公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外)。②异议股东股权回购请求权。③有限公司股东向股东以外的人转让股权在同等条件下的优先购买权。
    5利害关系股东表决权行使的排除。《公司法》第16条和第125条确立了表决权行使的排除制度,其中第16条是针对利害关系股东的,第125条是针对关联董事的。第16条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”复习时应将第16条和第125条串联,125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该事项行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作的决议须经无关联关系董事过半数通过。”
    (三)股东的义务
    1股东的一般义务。主要有:(1)遵守公司章程。(2)缴纳出资。(3)公司成立后不得抽逃出资。(4)不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益。(5)不得滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益。
    2控股股东的特别义务。特别义务主要有二:(1)注意义务。主要是对公司行使管理和决策权应怀有善意,以应有的谨慎去履行义务。(2)忠实义务。主要是不得有欺诈行为、限制关联交易以及竞业禁止。
    3公司实际控制人的义务。(1)不得滥用实际控制人的地位,损害公司和股东利益。(2)不得利用关联关系损害公司利益。发生滥用情形,应对公司或股东承担赔偿责任。
    [重点法条提示]第21条、22条、33条、34条、35条、41条、75条、102条、152条、153条、183条。
    1—23  有学员提问:对于有限公司中隐名投资的股东,其资格应否予以认定?
    ——隐名投资是隐名投资人实际认购出资,但公司章程、股东名册、公司登记材料记载的投资人却为他人的现象。隐名投资的股东资格在新公司法中写得较为清楚,就是只有记载于股东名册的股东,才可以依股东名册主张行使股东权利。显然隐名投资的股东没有股东名分。
    1—24 (2008/三/74)周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权,并签署了股权转让协议。关于该股权转让和股东的认定问题,下列哪些选项是正确的?
    A在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某
    B在出资证明书移交给钱某后,钱某即成为公司股东
    C在公司变更股东名册后,钱某即成为公司股东
    D在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力
    ——答案:CD。股东的姓名或者名称是工商登记的事项,但工商登记仅仅是对抗要件。公司成立后应当向股东签发出资证明书,该出资证明书仅仅起证明股东出资的效力,并不能证明股东的身份。只有记载于公司的股东名册的股东才能主张自己是公司的股东,并据以行使股东的权利。
    1—25  (2006/三/43)甲公司董事会作出一项决议,部分股东认为该决议违反公司章程,欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼?
    A以股东会名义起诉公司         
    B以公司名义起诉董事会
    C以股东名义起诉董事会                
    D以股东名义起诉公司
    ——答案:D。《公司法》第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。”由此可以看出,诉讼的原告是股东而非公司,诉讼的被告是公司而非董事会。据此,选项A、B、C错误。
    1—26 (2006/三/69)金某是甲公司的小股东并担任公司董事,因其股权份额仅占10%,在5人的董事会中也仅占1席,其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷,遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中,金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼?
    A股东会决定:为确保公司的经营秘密,股东不得查阅公司会计账簿
    B董事会任期届满,但董事长为了继续控制公司,拒绝召开股东会改选董事
    C董事会不顾金某反对,制订了甲公司与另一公司合并的方案
    D股东会决定:公司监事调查公司经营情况时,若无法证明公司经营违法的,其调查费用自行承担
    ——答案:AD。《公司法》第34条赋予了有限公司股东查阅公司账簿的权利,属于股东的固有权利,第57条规定监事会、不设监事会的公司监事行使职权所需的费用由公司承担。因此,选项A、D中股东会作出的决议内容违法。《公司法》第22条规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。”据此,选项A、D正确。选项B的情形出现后,金某享有的是提议召开股东会临时会议的权利,如果公司董事会、公司监事不依法召集,金某可依法召集并主持。有限公司的董事会的议事方式与表决程序由章程规定,只要不违反章程就是有效的。从题干及选项看,不存在违反章程的情形,因此选项C的情形下,金某不能起诉公司。
    1—27 (2008/三/75)刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间,多次利用职务之便,指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此,持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款,但公司不可能起诉,王某便自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。下列哪些选项是正确的?
    A王某持有公司股权不足1%,不具有提起股东代表诉讼的资格
    B王某不能直接提起诉讼,必须先向董事会或监事会提出请求
    C王某应以甲公司的名义起诉,但无需甲公司盖章或刘某签字
    D王某应以自己的名义起诉,但诉讼请求应是将借款返还给甲公司
    ——答案:BD。在有限公司中股东的派生诉权是单独股东权,即任何一名股东均可行使的权利。本题中损害公司利益的刘某是公司的董事长兼总经理,股东王某须书面请求监事会遭拒绝后方能以自己的名义提起诉讼,选项B的表述前半句话正确,但后半句话不严谨,依照《公司法》第152条,王某只能请求监事会而不能请求董事会,公布的标准答案中有B项,值得商榷。派生诉权的行使以股东的名义而非公司的名义,行使该权利是为了公司的利益。
    1—28 (2008/三/31)甲公司出资20万元、乙公司出资10万元共同设立丙有限责任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司经营过程中,甲公司多次利用其股东地位通过公司决议让丙公司以高于市场同等水平的价格从丁公司进货,致使丙公司产品因成本过高而严重滞销,造成公司亏损。下列哪一选项是正确的?
    A丁公司应当对丙公司承担赔偿责任
    B甲公司应当对乙公司承担赔偿责任
    C甲公司应当对丙公司承担赔偿责任
    D丁公司、甲公司共同对丙公司承担赔偿责任
    ——答案:C。从题干来看,甲是丙公司的控股股东,并发生了滥用股权的情况,由于股权的滥用直接造成了丙公司的损失。据此,选项C正确。本题中虽然直接受益的是丁公司,但导致丙公司的损失是根据由甲主导的公司决议进行的,因此丁公司不应对丙公司承担赔偿责任。据此选项A、D错误。本题中的乙公司是丙公司的股东,虽然甲公司的行为最终损害的是乙公司的利益,但公司与公司的股东是两个独立的主体,本题直接损害的是丙公司的利益,因此只能选择C,而不能选择B。
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八、公司的董事、监事、高级管理人员
    (一)公司董事、监事、高级管理人员的任职资格要求【考点】
    董事、监事、高级管理人员首先必须是具有经营管理才能的人。除此之外,根据《公司法》第147条,法律对其任职资格作出很多限制性规定:
    第一,无行为能力或者限制行为能力人不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
    第二,因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的,不得担任董事、监事、高级管理人员。
    第三,担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的,不得担任董事、监事、高级管理人员。
    第四,担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的,不得担任董事、监事、高级管理人员。
    第五,个人所负数额较大的债务到期未能清偿的,不得担任董事、监事、高级管理人员。
    违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任行为无效。在任职期间出现上述五种情形的,公司应解除其职务。
    (二)公司董事、监事、高级管理人员的义务与责任【考点】
    1董事、监事、高级管理人员共同的义务和责任:(1)忠实的义务。(2)勤勉的义务。(3)赔偿公司损失的责任。(4)按照股东会要求列席会议并接受质询的义务。
    2董事、高级管理人员的义务:(1)不得挪用公司的资金。(2)不得将公司的资金以自己或者其他个人名义存储。(3)借贷与担保的禁止义务,即不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司的资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。(4)交易的禁止义务,即不得违反章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。(5)竞业禁止义务,即不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职的公司同类的业务。(6)不得接受他人与公司交易的佣金归为己有。(7)不得擅自披露公司的秘密。(8)违反对公司忠实义务的其他行为。上述借贷与担保的禁止义务、交易的禁止义务、竞业禁止义务不是绝对的禁止义务。
    违反上述规定所得收入,归属于公司。(《公司法》第149条)
    (三)董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规与公司章程损害公司利益,
    损失赔偿请求的诉讼权利行使【考点、重点、难点】   
    1监事会行使诉权。
    董事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者章程规定,给公司造成损失的,有限公司的股东、股份公司连续180天单独或者合计持有1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的公司的监事向法院提起诉讼。
    2董事会行使诉权。
    监事违反法律、行政法规、章程应对公司承担损失赔偿责任时,上述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的公司的执行董事向法院提起诉讼。
    3股东代位行使诉权。
    上述股东在三种情况下可以以自己的名义为了公司的利益直接提起诉讼:第一,监事会、不设监事会的监事或者董事会、执行董事收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼。第二,自收到请求之日起30日内未提起诉讼。第三,情况紧急,不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害的。
    [重点法条提示]《公司法》第47条、149条、150条、152条、153条。
    1—29  董事、高级管理人员违反借贷与担保的禁止义务、交易禁止义务、竞业禁止义务的后果如何?
    ——借贷与担保的禁止义务、交易禁止义务、竞业禁止义务在我国的公司法中都不是绝对的禁止义务。当公司董事、高级管理人员违反法律从事了上述禁止的行为时,所获得的收入归属于公司,给公司造成损失的,要承担赔偿责任。至于相应行为的民事效力如何,公司法没有明确、具体规定,应该视情况而定,不能一概认定为有效或者无效。
    1—30  (2008/三/76)甲公司于2008年7月依法成立,现有数名推荐的董事人选,依照《公司法》规定,下列哪些人员不能担任公司董事?
    A王某,因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑,2004年刑满释放
    B张某,与他人共同投资设立一家有限责任公司,持股70%,该公司长期经营不善,负债累累,于2006年被宣告破产
    C徐某,2003年向他人借款100万元,为期2年,但因资金被股市套住至今未清偿
    D赵某,曾任某音像公司董事长,该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照,赵某负有个人责任
    ——答案:CD。选项A中的王某,所犯罪行是重大责任事故罪,不在《公司法》第147条所列举的经济类犯罪中,故不属于第147条的第二种情形,王某可以担任公司的董事。选项B中的张某不属于《公司法》第147条的任何一种情形,故张某可以担任公司的董事。
    1—31 某股份有限公司向社会招聘经理,以下人员前来应聘,根据给定的情况,什么人不具备担任经理的资格?
    A李某原为某厂厂长兼党委书记,两年前因对该厂破产负有个人责任被免职,现赋闲在家
    B张某为经济学博士,有较高的管理公司的能力,但因父亲住院医疗负债18万元,短期内清偿困难
    C王某原为个体户,因偷税被判处刑罚,1年前已刑满释放
    D吴某原为某国家机关干部,现已退休在家
    ——答案:ABC。 A、B、C选项中的李某、张某、王某不具备担任经理的资格。D选项中的吴某虽然已经退休,但公司法对公司董事、监事、高级管理人员在年龄上未加限制。
    1—32  (2005/三/25)甲公司章程规定:董事长未经股东会授权,不得处置公司资产,也不得以公司名义签订非经营性合同。一日,董事长任某见王某开一辆新款宝马车,遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换,并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为,下列哪一种说法是正确的?
    A违反公司章程处置公司资产,其行为无效
    B违反公司章程从事非经营性交易,其行为无效
    C并未违反公司章程,其行为有效
    D无论是否违反公司章程,只要王某无恶意,该行为就有效
    ——答案:D。将公司的财产与他人进行调换不在公司法明确列举的对董事、高级管理人员禁止的行为范围之内,虽然公司的章程有相应规定,但章程是公司内部的自治性文件,只要与董事、高级管理人员进行财产调换的人尽到了合理的注意义务,调换行为就是有效的。选项A、B谈到了违反公司章程,但不考虑行为相对人的主观情况,一律认定为无效是错误的。选项C谈到未违反公司章程,显然不正确。选项D对行为相对人的主观心理进行了考虑,强调只要相对人主观上无恶意,行为就是有效的,是正确选项。
    1—33  (2006/三/25)杨某持有甲有限责任公司10%的股权,该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司,遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问。杨某应当如何保护公司和自己的合法利益?
    A提请召开临时股东会,解除何某的执行董事职务
    B请求公司以合理的价格收回自己的股份
    C以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失
    D以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失
    ——答案:D。从题干来看,执行董事何某损害了公司及小股东杨某的利益。虽然代表10%以上表决权的股东,可以通过提议召开临时股东会寻求保护,但解除执行董事的职务是在任职期间出现不得担任董事情形下采用的办法,据此选项A错误。行使股权回购请求权也是保护小股东的一项具体措施,但从题干来看,不在《公司法》第75条规定的股权回购请求权行使的情形范围内,据此选项B错误。本题中何某执行公司职务时违反法律规定,给公司造成损失,公司监事不予过问,产生股东的派生诉权,股东可以以自己的名义对何某提起诉讼。据此选项D正确,选项C错误。需要注意的是:在有限公司中,派生诉权是任何一名股东均享有的权利,不受持股时间与比例的限制。题干中的10%是干扰因素,A选项是迷惑项。
九、公司债券
    公司债券是公司依法定程序发行,约定在一定期限还本付息的一种有价证券。从公司的角度讲,发行公司债券是公司募集资金的一种方式,从债券持有人的角度讲,购买公司债券是一种投资方式。
    (一)公司债券的分类
    1按照是否记载持有人姓名,可以分为记名债券和无记名债券。
    2按照有无担保,可以分为担保公司债券和无担保公司债券。
    3按照能否转换为股票,可以分为可转换公司债券和非转换公司债券。
    4按照是否上市,可以分为上市公司债券与非上市公司债券。
    (二)公司债券的发行与转让【发行条件是常考知识点】
    公司发行公司债券必须符合《证券法》第16条规定的条件,再次发行公司债券不得有《证券法》第18条规定的情形。公司债券的发行须由公司股东会作出决议(国有独资公司须由国有资产监督管理机构决定),报国务院授权的部门核准。
    公司债券可以转让,包括上市转让与场外转让。转让价格由转让人与受让人约定。无记名公司债券凭交付即可转让。记名公司债券的转让须进行背书,转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于公司债券存根簿。
    (三)可转换公司债券
    只有股份公司中的上市公司才有发行可转换公司债券的资格。发行可转换公司债券既要符合公司债券的发行条件,还应符合增资发行股票的条件。既应报国务院授权的部门核准,还应报国务院证券监督管理机构核准。
    可转换公司债券的持有人有转换与不转换的选择权。如果选择转换,公司应按照其转换办法向债券持有人换发股票。
    [重点法条提示]第160条、162条、163条。
 十、公司的财务、会计
    有三项内容:一是财务会计报告制度。二是税后利润分配制度。三是审计制度。
    (一)财务会计报告制度
    公司的财务会计报告是反映公司生产经营的成果和财务状况的总结性书面文件,由一系列的财务会计报表及附属明细表组成。财务会计报告由董事会负责制作。有限公司应依章程规定的期限送交每一位股东,股份公司应在股东大会年会召开的20天前置备于公司,供股东查阅。公开发行股票的公司必须公告其财务会计报告。
    (二)税后利润分配制度
    1分配顺序。
    公司的税后利润,按以下顺序进行分配:
    (1)弥补亏损。
    (2)提取法定公积金。
    (3)经股东会、股东大会决议提取任意公积金。
    (4)有限公司按照实缴出资比例分配,股份公司按照股东持有的股份比例分配。但有限公司的全体股东约定不按出资比例分配,股份公司的章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司的股份不得分配利润。
    2公积金制度。
    公积金又称储备金,是公司为了增强自身实力、扩大业务范围、防范意外亏损,依照法律、股东会决议而从公司税后利润中提取的积累资金。
    公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是基于法律的规定提取的公积金,公司不得以股东会的决议或者章程另有规定予以取消。在理论上,法定公积金依其来源又分为法定盈余公积金和资本公积金。我国公司法中所讲的法定公积金是指法定盈余公积金。法定盈余公积金的提取比例为税后利润的10%,当这项公积金的累计额达公司注册资本的50%以上时可以不再提取。资本公积金是公司非营业活动所产生的收益,主要来源是:股票溢价发行的溢价款、资产重估价值与账面净值的差额、接受的捐赠、处置公司资产所得的收入。
    任意公积金是在法定盈余公积金之外,依据股东会的决议从税后利润中提取的。
    公积金的用途主要是三个方面:
    (1)弥补公司的亏损。
    (2)扩大公司的生产经营。
    (3)转增公司资本。
    法定盈余公积金在转增公司资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
    资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
    (三)审计制度
    公司应在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。
    [重点法条提示]《公司法》第166条、167条、168条、169条。
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十一、公司的合并、分立与组织形式的转换
    (一)公司的合并
    公司的合并是两个或者两个以上的公司订立合并协议,依照法律规定,不经过清算程序,直接合并为一个公司的行为。合并有两种方式:一是吸收合并,二是新设合并。无论采用何种合并方式,都必须按照以下程序进行:
    1签订合并协议。
    2股东会决议。合并是特别决议事项。
    3编制资产负债表及财产清单。
    4通知、公告债权人。合并决议作出之日起10天内通知债权人,30天内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30天内,未接到通知的自第一次公告之日起45天内,可以要求清偿债务或者提供担保。
    5办理登记。因合并而新设的公司办理设立登记,因合并而解散的公司办理注销登记,合并后继续存续的公司办理变更登记。
    公司合并后,合并各方的债权、债务,由合并后存续的公司或新设的公司承继。
    (二)公司的分立
    公司的分立是一个公司通过依法签订分立协议,不经过清算程序,分为两个或者两个以上具有独立法人资格的公司的行为。分立有两种形式:派生分立(存续分立)与新设分立。分立经股东会作出决议后,应当编制资产负债表及财产清单,于作出分立决议之日起10天内通知债权人,并于30天内在报纸上公告,最后办理登记事宜。在派生分立中,原公司的登记事项发生变化,应办理变更登记,分立出来的公司应办理设立登记。在新设分立中,原公司解散,应办理注销登记,分立出来的公司应办理设立登记。
    公司分立时其债权人无异议权,对债权人的保护主要体现在连带责任规定上,即公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有规定的除外。
    (三)公司组织形式的转换
    有限公司可以变更为股份公司,其变更应符合公司法规定的股份公司的条件。股份公司也可以变更为有限公司,其变更应符合公司法规定的有限公司的条件。有限公司转换为股份公司的折合的实收股份总额不得高于公司的净资产额。
    公司组织形式的转换是股东会特别决议事项。公司组织形式变更的,变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
    [重点法条提示]《公司法》第173条、174条、175条、176条、177条、178条。
    1—34 (2007/三/79)庐阳公司系某集团公司的全资子公司。因业务需要,集团公司决定庐阳公司分立为两个公司。鉴于庐阳公司已有的债权债务全部发生在集团公司内部,下列哪些选项是正确的?
    A庐阳公司的分立应当由庐阳公司的董事会作出决议
    B庐阳公司的分立应当由集团公司作出决议
    C庐阳公司的分立只需进行财产分割,无需进行清算
    D因庐阳公司的债权债务均发生于集团公司内部,故其分立无需通知债权人
    ——答案:BC。分立在公司中属特别重大事项,应由股东会决议,因此选项A错误;庐阳公司实际上是一人公司,分立由股东作决议即可,因此选项B正确;分立是不经过清算程序的,选项C正确。分立必须自决议作出之日起10日内通知债权人,30日内在报纸上进行公告,因此选项D错误。本题的迷惑项是D选项。
    1—35  (2005/三/26)某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销,合并成立甲股份有限公司,合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号,该合并事项已经有关部门批准,现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记?
    A兼并登记                 B设立登记
    C变更登记                 D注销登记
    ——答案:B。本题涉及的合并是吸收合并,虽然仍使用甲的字号,但组织形式发生了变换,由国有独资公司转换为股份公司,因此甲股份公司的商业登记不再是变更登记,而应是设立登记。在法律上不存在兼并登记。由于是针对甲股份有限公司的成立进行登记,因此不是注销登记。如果说甲兼并乙,不存在组织形式的转换,则对甲公司办理的是变更登记。
    解答本题应注意区分《公司登记管理条例》第34条与第39条。
十二、公司的解散与清算【清算是常规考点】
    (一)公司的解散
    公司解散是已成立的公司因发生法律或者章程规定的事由而停止业务活动,并进行清算,最终使公司终止的活动。依照《公司法》第181条,公司解散的事由大体有以下几种:
    1公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。需要说明的是:这种情形下,公司并不必然解散,法律允许通过修改公司章程使公司存续。基于此而修改公司章程的,有限公司须经持有2/3以上表决权的股东通过,股份公司须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
    2股东会或者股东大会决议解散。解散公司属于特别决议事项。
    3因合并、分立需要解散。因合并、分立解散的,不经过清算程序。
    4依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
    5法院依股东的解散公司请求予以解散。《公司法》赋予了股东公司解散请求权,在公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解散的情况下,持有公司全部表决权10%以上的股东,可以请求法院解散公司。)
    上述理由中1—3为公司的自愿解散,4-5为公司的强制解散。
    解散是一种法律事实,解散的公司,其法人资格依然存在。但公司的权利能力仅局限在清算所必要的范围内。清算期间,公司超越清算事务范围所为的民事行为无效。解散的公司的原有法定代表人和业务执行机关丧失权力,由清算人接替之。
    (二)公司的清算
    1清算组。解散的公司应在解散事由出现之日起15日内成立清算组。有限公司由股东组成,股份公司由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可申请法院指定有关人员组成清算组。清算组行使以下职权:(1)清理公司财产,编制资产负债表和财产清单。(2)通知、公告债权人。(3)处理与清算有关的公司未了结的业务。(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。(5)清理债权、债务。(6)处理公司清偿债务后的剩余财产。(7)代表公司参与民事诉讼活动。
    2清算程序。
    清算组成立后,公司进入实质性清算程序。程序如下:
    (1)清理公司财产。
    (2)通知、公告债权人并进行债权登记。清算组成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的自第一次公告之日起45日内,向清算组申报债权。
    (3)提出清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
    (4)分配财产。财产的分配顺序是:①支付清算费用。②支付职工的工资、社会保险费用和法定补偿金。③缴纳所欠税款。④清偿公司债务。⑤分配剩余财产。有限公司按照出资比例分配,股份公司按照股东所持股份比例对剩余财产进行分配。
    清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照规定清偿前,不得分配给股东。清算组在清算期间发现公司财产不足以清偿债务的,应向法院申请宣告破产。
    清算结束后,清算组制作清算报告,报股东会、股东大会或者法院确认,并报送公司登记机关,办理注销登记。
    [重点法条提示]第183条、184条、185条、186条、187条、188条。
    1—36 (2008/三/32)甲、乙、丙三人共同设立云台有限责任公司,出资比例分别为70%、25%、5%。自2005年开始,公司的生产经营状况严重恶化,股东之间互不配合,不能作出任何有效决议,甲提议通过股权转让摆脱困境被其他股东拒绝。下列哪一选项是正确的?
    A只有控股股东甲可以向法院请求解散公司
    B只有甲、乙可以向法院请求解散公司
    C甲、乙、丙中任何一人都可向法院请求解散公司
    D不应解散公司,而应通过收购股权等方式解决问题
    ——答案:B。依据《公司法》第183条,本题中甲、乙二人有请求法院解散公司的权利,丙持股未达到10%,不享有请求法院解散公司的权利。
    1—37 (2007/三/76)一枝花有限公司因营业期限届满解散,并依法成立了清算组,该清算组在清算过程中实施的下列哪些行为是合法的?
    A为使公司股东分配到更多的剩余财产,将公司的库房出租给甲公司收取租金
    B为减少债务利息,在债权申报期间清偿了可以确定的乙公司债务
    C通知公司的合作伙伴丙公司解除双方之间的供货合同并对其作出相应赔偿
    D代表公司参加了一项仲裁活动并与对方当事人达成和解协议
    ——答案:CD。清算组不得开展与清算无关的活动。
    1—38  (2005/三/24)某有限责任公司股东会决定解散该公司,其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定?
    A股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组,未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议
    B清算组成立次日,将公司解散一事通知了全体债权人并发出公告,一周内全体债权人均申报了债权,随后清算组在报纸上又发布了一次最后公告
    C在清理公司财产过程中,清算组发现设备贬值,变现收入只能够清偿75%的债务,遂与债权人达成协议:剩余债务转由股东甲负责偿还,清算继续进行
    D在编制清算方案时,清算组经职代会同意,决定将公司所有的职工住房优惠出售给职工,并允许以部分应付购房款抵销公司所欠职工工资和劳动保险费用
    ——答案:AB。有限公司的清算组由股东组成,没有规定股东以外的人必须要参加清算组。选项A中股东会未采纳丁股东吸纳股东以外的人参加清算组的建议不违法。选项B按照现行公司法也不违法,因为只要在清算组成立之日起的10日内通知债权人,并在60日内在报纸上公告就可以,公告的次数法律未加规定。而按照原有的公司法,选项B是违法的,因为公告最少是3次。选项C的错误在于违背了公司法中股东承担有限责任的规定。选项D的错误在于清算方案要经股东会、股东大会或者人民法院确认,而不是经职代会同意就作决定。
    1—39  (2003/三/56)渝城有限责任公司因章程规定的营业期限届满而解散,成立了清算组。清算组在清算期间实施的下列行为哪些是错误的?
    A为抵偿甲公司债务而承揽了甲公司的一项工程
    B以清算组为原告起诉一债务人
    C留足偿债资金后将公司财产按比例分配给各股东
    D从公司财产中优先支付清算费用
    ——答案:AC。公司进入清算程序后,其权利能力受到限制,不得开展与清算无关的经营活动,因此选项A错误。公司的财产在未按照法定顺序清偿前,不得分配给股东,因此选项C错误。选项B在清算组的职权范围之内,选项D符合公司法规定的公司财产的分配顺序。
    1—40 (2006/三/32)汪某与李某拟设立一注册资本为50万元的有限责任公司,其中汪某出资60%,李某出资40%。在他们拟订的公司章程中,下列哪项条款是不合法的?
    A公司不设董事会,公司的法人代表由公司经理担任
    B公司不设监事会,公司的执行监事由股东汪某担任
    C公司利润在弥补上一年度亏损并提取公积金后,由股东平均分配
    D公司经营期限届满前,股东不得要求解散公司
    ——答案:D。本题涉及到公司章程、有限公司组织机构、法定代表人、收益分配、公司解散几个知识点。这种命题体现了一种趋势,在整体难度不大的情况下进行综合考察,涉及的面更广。从题干来看,公司人数较少,依法可以不设董事会与监事会。现行公司法确立了法定代表人的二元机制,可以由董事长出任,也可以由经理出任,具体由公司章程规定。据此选项A、B正确。现行公司法注重公司的自治,有限公司的收益分配,法律规定,按照股东实缴的出资比例进行,但全体股东经约定可以改变法律的规定。据此选项C合法。现行公司法赋予了股东请求法院解散公司的权利,这种权利不能通过章程剥夺。据此选项D违法。
十三、外国公司的分支机构
    外国公司是依照外国法律在中国境外登记设立的公司。外国公司的分支机构是外国公司依照中国法律在中国境内设立的分支机构,不具有法人资格,由外国公司对分支机构在中国境内的经营活动承担民事责任。
    (一)设立条件
    公司法规定了三个条件:
    1必须在境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人。法律对该代表人或者代理人的资格没有限制,即没有国籍、住所限制。
    2必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。
    3在其名称中应标明该外国公司的国籍及责任形式,在本机构中置备该外国公司的章程。
    (二)设立程序
    根据《公司法》第193条,外国公司在我国境内设立分支机构,必须向主管机构申请,并提交公司章程、所属国的公司登记证书等文件,经批准后,办理工商登记,领取营业执照。
    (三)撤销与清算
    外国公司的分支机构是所属的外国公司的一部分,如果外国公司被撤销或者解散,则该分支机构被迫撤销。外国公司分支机构经营期限届满、违法经营、无故歇业等都会导致外国公司分支机构被撤销。
    依据《公司法》第198条,外国公司撤销在中国境内的分支机构,必须依法清偿债务,依照公司法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务前,不得将分支机构的财产转移到中国境外。
    [重点法条提示]第193条、194条、196条、298条。

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